建设工程施工合同及黑白合同如何处理？

内容摘要】“黑白合同”在我国建设工程领域长期存在，而且表现形式多样。本文首先从“黑白合同”的识别入手，解释了什么是“黑白合同”。随后，对“黑白合同”应如何进行处理进行了论述。

【关键词】黑白合同；实质性内容；中标合同

由于我国法律规定对一定范围内的建设工程实行强制招投标，所以实践中发包人与承包人之间签订两份甚至多份合同的情况时有发生。这样就形成了“黑白合同”。本文主要从“黑白合同”的认定及处理路径两方面对“黑白合同”进行阐述。

一、“黑白合同”的认定

所谓“黑白合同”，是指发包人与承包人之间除了中标合同之外，又签订一份或者多份背离中标合同实质性内容的合同，其中的中标合同称为“白合同”，另行签订的背离中标合同实质性内容的合同称为“黑合同”。那么何谓合同的实质性内容呢？主要应从两个方面进行考虑。第一，是否影响其他投标人中标，凡是排除其他投标人中标的可能或者提高其他投标人中标条件的内容，都构成“实质性内容”。第二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响，如果较大地改变了招标人与投标人双方的权利义务关系则为背离中标合同的实质性内容。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“建工司法解释二”）第一条第一款的规定，建设工程施工合同的实质性内容，主要是指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等［1］。下面我们来对该条规定的几个实质性内容进行简要分析。（一）工程范围，主要指承包人的施工内容。签订施工合同的主要目的，对于发包人来讲是接收合格的工程，对于承包人来讲是从施工中获得利润。工程范围的改变，直接影响了施工人的利润，进而改变了双方的权利义务。随意变更工程范围，还可能违背《合同法》、《建筑法》关于禁止肢解发包的规定。应当注意的是，施工过程中，因设计变更、工程规划调整等客观原因，导致工程内容发生变化，发包人与承包人修改工程范围的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。（二）建设工期，是指承包人完成工程的时间或期限。工期的长短，直接决定了发包方和承包方可以获得的利益。一般来讲，在其他条件固定的情况下，发包方更追求短工期。但对于承包人来讲，更希望约定一个合理的工期，工期过短会发生赶工费用，工期过长，又会发生窝工费用，都会增加承包人的施工成本。因此，无论是缩短工期还是延长工期，都有可能会改变承包人的施工成本，也会间接影响发包人的收益。通常情况下，工期是决定能否中标的关键因素之一。（三）工程价款，是发包方向承包方履行的最主要的义务，也是承包方承包工程的最主要的目的。可以说，工程价款是双方能否进行合作和投标人能否中标的最主要的决定性因素。由于目前建筑市场为发包方主导，所以经常出现中标后承包方进行让利的情形。这种让利主要的形式为减少工程价款，但还存在一些变相进行让利的情形，如中标人以明显高于市场的价格购买承建房产、无偿建设配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等［2］。当然，极少数情况下也存在提高工程价款的情况。如果在中标合同之外提高工程价款，也属于背离中标合同的实质性内容。（四）工程质量，是工程项目能否达到预期使用功能的保障，直接关系到人民的生命财产安全。但实践中却经常出现擅自降低工程质量标准的情况。一般情况下，招标人在招标时是不敢降低质量要求的，投标人也不可能降低质量标准投标。但发包人又想节省成本，所以便在中标后与承包人另行签订协议，降低质量标准。实践中也有发包人在招标时故意提高质量标准，以达到排挤部分投标人的目的，待特定投标人中标后，再签订协议降低质量标准。当然，实践中也有中标后提高质量标准的情况，如部分发包方要求工程必须获得“鲁班奖”等。笔者认为，相对于中标合同，无论是降低质量标准还是提高质量标准，都属于背离中标合同的实质内容。因为，质量标准变更，除了影响质量安全外，还会直接影响承包方的利润，这是投标人投标报价时考虑的重要因素，当然会影响中标结果。以上是背离中标合同实质性内容的几个主要方面，实践中还可能存在其他背离中标合同实质性内容的情况，建工司法解释二对此采取了包容的态度，并没有进行排除，其在表述中用了“等”字，法院在审理案件时可根据实际情况具体把握认定。

二、“黑白合同”的处理路径

我们对“黑白合同”进行识别的主要目的，是要确认“黑白合同”的效力，进而确定解决纠纷的依据。存在“黑白合同”的情况下，哪份合同有效？哪份合同应作为确认合同主体权利义务的依据呢？笔者通过以下几种情况分别进行阐述。（一）必须招标的工程。我国招投标法明确规定，招标人与投标人不得另行订立背离中标合同实质性内容的合同。对于必须招标的工程，另行签订的合同因其没有履行招标程序，违反了招投标法的强制性规定，必然无效，此时应当按照中标合同的约定来确定双方的权利义务。建工司法解释二第一条第一款对此做了明确规定。需要注意的是，执行中标合同时，如果中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，建工司法解释二第十条对此进行了规定。（二）非必须招标的工程。对于非必须招标的工程，存在“黑白合同”时，是否必然按照中标合同来确定合同主体的权利义务，在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“建工司法解释一”）出台后，曾有过争议。建工司法解释一第二十一条虽然规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据［3］，但却并未明确是否适用于非必须招标的工程，但也没有进行否定。实践中，各地法院的判决也不尽相同。直到2019年实施的建工司法解释二，才对这一问题进行了明确。依据该解释第九条的规定，发包人将非必须招标的工程进行招标后，与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的合同的，应当以中标合同作为结算工程价款的依据，但是由于发生了在招投标时难以预见的变化，双方另行签订的合同除外［4］。之所以这样规定，是因为无论是否为必须招标的工程，只要进行招标，就应遵守招投标法的规定，否则就会破坏我国的招投标制度，使其失去应有的意义。（三）中标无效。我国招投标法规定了10种导致中标无效的情形。如果中标无效，又存在“黑白合同”，该依据哪份合同来确定合同主体的权利义务呢？笔者认为，此时还是要区分必须招标的工程和非必须招标的工程，分别进行处理。首先，对于必须招标的工程，如果中标无效，中标合同肯定也无效，而发包方与承包方另行订立的合同，因其没有进行招标，也无效。按照建工司法解释二第十一条的规定，当事人签订的数份施工合同均无效的，应以双方实际履行的合同作为确认合同主体权利义务的依据［5］。其次，对于非必须招标的工程进行了招标，如果中标无效，中标合同也应无效，但发包方与承包方另行订立的合同，却不必然无效。因为中标无效，是因为招投标过程中有违反招投标法规定的行为，遂其影响只及于招投标程序的产物，即中标合同。而发包方与承包方另行订立的合同，因其非因招投标程序而产生，又非强制招标工程，可以不进行招标，遂其不受中标无效的影响。如果另行订立的合同没有其他导致合同无效的情形，应当以该合同作为确定合同主体权利义务的依据。总之，“黑白合同”的识别对正确处理建设工程施工合同纠纷案件十分重要。笔者只是从主要方面和显著特征上进行了论述，实践中还可能会遇到更为复杂的情况，需要实务工作者结合相关法律规定、立法精神等，综合进行判断。同时，希望尽快完善相关立法，从法律层面杜绝“黑白合同”的产生。

参考文献：

［1］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［Z］．最高人民法院，2018．

［2］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［Z］．最高人民法院，2018．

［3］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》［Z］．最高人民法院，2004．

［4］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［Z］．最高人民法院，2018．

［5］《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［Z］．最高人民法院，2018．

作者：曹玉红 单位：辽宁卓政律师事务所