浅谈全过程工程咨询机构在投资决策阶段的法律风险有哪些？

投资决策阶段是全过程工程咨询服务体系的最初阶段，同时也是决定建设项目能否成功开发实施以及运营管理的关键性环节。在投资决策阶段，全过程工程咨询单位作为全过程咨询服务的受托方，其主要的咨询服务内容为：根据国家、地区、行业发展规划及重大专项建设规划、产业政策、技术标准及审批要求，对涉及投资项目相关的市场、技术、经济、生态环境、能源、资源、安全等影响项目可行性的要素进行综合分析和科学论证，从而向委托方提供综合性、一体化、便利化的决策依据和有效建议，进而起到深化投融资体制改革、优化营商环境、促进投资高质量发展的最终目的[1]。本文将对全过程工程咨询单位在投资决策阶段可能会面临的法律风险进行分析，以期为全过程工程咨询单位及各方在投资决策阶段的工作开展提供法律参考。

一、投资决策阶段的咨询服务内容

二、投资决策阶段的法律风险

（一）可行性研究过程中的法律风险

在投资决策阶段，可行性研究是最具综合性咨询特征的核心内容，其成果包括但不限于以下文件：项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告，以及建设项目选址论证、交通影响评价报告、项目社会稳定性风险评价、环境影响评价报告、节能评估报告、项目安全评价、水土保持方案、地质灾害危险性评估等[2]。

值得注意的是，可行性研究报告与各单项或专项研究报告之间并非简单的集合关系，根据法律法规以及各地政策的不同需要，部分单项或专项研究报告需纳入可行性研究报告文件当中，而部分单项或专项研究报告则需单独编制报批[3]。其中，必须包含在可行性研究报告中的咨询内容包括：用地预审与选址意见、建设资金审查、社会风险评估（重大社会风险的建设项目）[4]、多种建设方案[5]等主要建设条件单项咨询。

全过程工程咨询单位在可行性研究过程中的主要法律风险具体如下：

作为投资决策阶段的直接受托方，全过程工程咨询单位在与委托方签署工程咨询服务合同后，要切实履行委托合同约定的各项义务，切实开展投资决策阶段的咨询服务工作，向委托方提交符合约定要求的项目建议书、可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告、单项咨询报告等可行性研究成果，并对可行性研究成果的真实性、有效性和科学性负主体责任[6]。否则，若是全过程工程咨询单位未按要求或未尽职尽责的编制、提交可行性研究成果，并给委托方造成损失的，根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条之规定，将承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

为加强对工程咨询行业的管理，规范从业行为，保障工程咨询服务质量，促进投资科学决策、规范实施，发挥投资对优化供给结构的关键性作用，国家发展和改革委员会于2017年11月6日公布《工程咨询行业管理办法》，就工程咨询单位及其从业人员的行为要求以及法律责任进行了明确，强调工程咨询单位应对咨询质量负总责，其中主持该咨询业务的人员对咨询成果文件质量负主要直接责任，参与人员对其编写的篇章内容负责，工程咨询实行咨询成果质量终身负责制。若工程咨询行业有关单位、组织和人员存在违法违规信息，将被列入不良记录，并将通过在线平台和“信用中国”网站向社会公布，实行违法失信联合惩戒。

（1）全过程工程咨询单位的违法行为

工程咨询单位有下列行为之一的，由发展改革部门责令改正，情节严重的给予警告处罚并从备案名录中移除，已获得资信评价等级的则由开展资信评价的组织取消其评价等级，对直接责任人员由发展改革部门责令改正或给予警告处罚：

①备案信息存在弄虚作假或与实际情况不符的；

②违背独立公正原则，帮助委托单位骗取批准文件和国家资金的；

③弄虚作假、泄露委托方的商业秘密以及采取不正当竞争手段损害其他工程咨询单位利益的；

④咨询成果存在严重质量问题的；

⑤未建立咨询成果文件完整档案的；

⑥伪造、涂改、出租、出借、转让资信评价等级证书的；

⑦弄虚作假、提供虚假材料申请资信评价的；

⑧弄虚作假、帮助他人申请咨询工程师（投资）登记的；

⑨其他违反法律法规的行为。（2）全过程工程咨询单位从业人员的违法行为

咨询工程师（投资）有下列行为之一的，由中国工程咨询协会视情节轻重给予警告、通报批评、注销登记证书并收回执业专用章：

①在执业登记中弄虚作假的；

②准许他人以本人名义执业的；

③涂改或转让登记证书和执业专用章的；

④接受任何影响公正执业的酬劳的。

（二）报审过程中的法律风险

在投资决策阶段，全过程工程咨询单位不仅仅需要向委托方提交符合标准的可行性研究成果，还需要履行协助办理可行性研究成果报审以及备案等手续的咨询义务。根据项目类别的不同，其报审程序亦不相同，其中政府投资项目需要报投资主管部门或有关部门审批，而企业投资项目则需依据《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目核准和备案管理办法》的规定进行核准或是备案。

不论是政府投资项目还是企业投资项目，在报审过程中，全过程工程咨询单位除了会面临因履行报审义务不到位以致给委托方造成损失的侵权或违约等民事法律风险外，其面临的行政以及刑事法律风险相对较为突出，具体如下：

（1）根据《政府投资条例》第三十四条之规定，项目单位有下列情形之一的，责令改正，根据具体情况，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

①未经批准或者不符合规定的建设条件开工建设政府投资项目；

②弄虚作假骗取政府投资项目审批或者投资补助、贷款贴息等政府投资资金；

③未经批准变更政府投资项目的建设地点或者对建设规模、建设内容等作较大变更；

④擅自增加投资概算。

（2）根据《政府投资条例》第三十五条之规定，项目单位有以下情形的，责令改正，并对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

①未按照规定将政府投资项目审批和实施过程中的有关文件、资料存档备查；

②转移、隐匿、篡改、毁弃项目有关文件、资料的。

（1）以分拆项目、隐瞒有关情况或者提供虚假申报材料等不正当手段申请核准、备案

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十五条，企业以分拆项目、隐瞒有关情况或者提供虚假申报材料等不正当手段申请核准、备案的，项目核准机关不予受理或者不予核准、备案，并给予警告。

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十一条，项目单位提供虚假项目核准或备案信息的，相关信息列入项目异常信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。

（2）未依法办理核准手续开工建设或以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十六条，实行核准管理的项目，企业未依法办理核准手续开工建设或者未按照核准的建设地点、建设规模、建设内容等进行建设的，由核准机关责令停止建设或者责令停产，对企业处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2万元以上5 万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。项目应视情况予以拆除或者补办相关手续。以欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件，尚未开工建设的，由核准机关撤销核准文件，处项目总投资额1‰以上5‰以下的罚款；已经开工建设的，依照前款规定予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十一条，项目单位应申请办理项目核准但未依法取得核准文件的，相关信息列入项目异常信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。

（3）未依法将项目信息或者已备案项目信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十七条，实行备案管理的项目，企业未依法将项目信息或者已备案项目信息变更情况告知备案机关，或者向备案机关提供虚假信息的，由备案机关责令限期改正；逾期不改正的，处2万元以上5万元以下的罚款。

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十一条，项目单位未依法将项目信息告知备案机关，或者已备案项目信息变更未告知备案机关的，相关信息列入项目异常信用记录，并纳入全国信用信息共享平台。

（4）投资建设产业政策禁止投资建设项目

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十八条，企业投资建设产业政策禁止投资建设项目的，由县级以上人民政府投资主管部门责令停止建设或者责令停产并恢复原状，对企业处项目总投资额5‰以上10‰以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5万元以上10万元以下的罚款，属于国家工作人员的，依法给予处分。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

（5）不遵守国土（海洋）资源、城乡规划、环境保护、节能、安全监管、建设等方面法律法规和有关审批文件要求

根据《企业投资项目核准和备案管理办法》第五十九条，项目单位在项目建设过程中不遵守国土（海洋）资源、城乡规划、环境保护、节能、安全监管、建设等方面法律法规和有关审批文件要求的，相关部门应依法予以处理。

将可行性研究成果报有关部门审批是全过程工程咨询投资决策阶段的一项重要内容，全过程工程咨询单位及相关人员在报审过程中，因涉及到行政审批环节，往往容易滋生钱权交易等贿赂行为，具体如下：

（1）行贿罪

行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条之规定，对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（2）对有影响力的人行贿罪

对有影响力的人行贿罪，是指为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条之一之规定，对有影响力的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯该罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

（3）单位行贿罪

单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费的行为。

根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，单位行贿情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照刑法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

三、参考案例

（一）建设项目环境影响评价

1、工程咨询单位在与委托方签署工程咨询服务合同后，要切实履行委托合同约定的各项义务，若因工程咨询单位原因导致委托方不能及时获悉政府职能部门就环境影响评价相关的工作安排及要求的，即视为工程咨询单位未全面履行合同义务，其向委托方主张咨询费的主张将不予支持。

【案号】广东省东莞市中级人民法院（2019）粤19民终1866号

【案情】A公司委托B公司办理编制涉案项目环评报告并向环保部门申报、取得环保部门出具的批复文件等工作，双方因对该工作的完成情况以及合同款项的支付问题产生争议，故诉至法院。

【民事处罚】法院裁判认为，根据案涉合同约定，B公司有义务编制项目环评报告并向环保部门申报、取得环保部门出具的批复文件，且案涉合同明确约定，与本项目有关的政府职能部门工作安排及要求发生变化，B公司应及时通告A公司。B公司在明知案涉项目属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》中应当填报环境影响登记表的建设项目时，应当及时如实告知A公司案涉项目不需要或者不能编制建设项目环境影响评价报告，但B公司没有提交相应证据证明其在办理案涉项目的环境影响登记表之前已经如实告知A公司。因此，对B公司所主张的已办理环境影响登记表备案即为履行了案涉合同约定的义务，本院不予采纳。

2、环境影响报告书不符合环境影响评价标准和技术规范等有关规定，存在基础资料明显不实、内容虚假等严重质量问题时，项目委托方、工程咨询单位及相关编制人员均应对该质量问题承担直接责任。

【案号】深圳市生态环境局深环罚字[2020]第001号、深环罚字[2020]第002号、[2020]第003号、[2020]第004号

【案情】2020年1月7日,A单位作为深圳湾航道疏浚工程（一期）建设单位，与B事务中心签订《深圳湾航道疏浚工程（一期）委托代建管理合同》，委托B事务中心负责深圳湾航道疏浚工程（一期）的全部建设管理工作。B事务中心通过公开招标确定C公司作为全过程工程咨询单位，并签订了《深圳市建设工程项目全过程咨询委托合同》，服务内容包括环境影响评价等工作，C公司根据合同约定并经B事务中心认可后，将该项目环境影响评价工作交由D所承担，并由其全资子公司与D所签订《技术咨询合同》, 徐XX是深圳湾航道疏浚工程（一期）环境影响报告书的编制主持人兼主要编制人员。

2020年3月19日，A单位在深圳市交通运输局官方网站公示《深圳湾航道疏浚工程（一期）环境影响报告书送审稿公众参与公告》。3月25日，A单位在深圳市交通运输局官方网站发布《关于深圳湾航道疏浚工程（一期）环境影响报告书送审稿公示时间延长的公告》。经调查，D所编制的《报告书》多处出现“湛江”等字样，部分抄袭了《湛江港30万吨级航道改扩建工程环境影响报告书》内容，不符合环境影响评价标准和技术规范等有关规定，存在基础资料明显不实、内容虚假等严重质量问题。

【行政处罚】对A单位处以罚款人民币100万元；对B事务中心处以罚款人民币200万元；对D所处以罚款人民币320万元；禁止徐XX是五年内从事环境影响报告书、环境影响报告表编制工作。

（二）建设项目可行性研究报告

1、工程咨询单位在承接建设项目可行性研究报告等文件的编制业务过程中，若存在以给予回扣等不正当手段向国家工作人员行贿等行为，将被苛以单位行贿罪并处罚金。

【案号】福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09刑终402号

【案情】2011年至2015年间，A咨询公司在宁德市辖县对外承接有关建设项目可行性研究报告、环境影响评估报告等文件的编制业务过程中，其实际经营人廖某为优先承接业务并在报告审批时能得到时任宁德市发展和改革委员会审批科科长雷某1、宁德市城市建设发展有限公司副总经理郑某2、蕉城区环境保护局副主任科员黄某3、蕉城区环境保护局开发监督股股长殴某、福安市发展和改革局投资股股长王某1、福安市发展和改革局农业发展股负责人郑某1、霞浦县发展和改革局农村经济和社会事业股股长谢某1、寿宁县环境保护局审批股股长刘某4、古田县发展和改革局农经股股长胡某、古田县发展和改革局投资股股长林某1的关照与支持，违反国家规定多次贿送给上述十人逾百个项目报告编制费回扣款共计65.976万元。

【刑事处罚】A咨询公司、廖某在对外承接业务中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，数额达65.976万元，情节严重，其行为均已构成单位行贿罪，故对A咨询公司判处罚金人民币70万元，对廖某判处有期徒刑一年二个月。

四、结语

鉴于全过程工程咨询单位在投资决策阶段提供的咨询服务实际上涵盖了技术、经济、管理以及法律等多方面内容，而当前全过程工程咨询单位却多系由勘察单位、设计单位、监理单位、造价单位、项目管理单位等专业咨询单位改制而成，这相当于对全过程工程咨询单位的综合服务水平提出了相当高的要求。考虑到投资决策阶段涉及到的法律法规、政策规定等内容体量较大、项目类别较繁杂、专业性要求较高。故在此阶段，若能由建设工程领域的专业法律服务团队介入，全程协助全过程工程咨询单位在合法、合规的框架下科学、规范地开展投资决策阶段的各项工作，将成为建设项目能够成功开发、实施以及运营管理的关键。

[1].《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.1.1、5.1.2

[2].《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.1.2，5.1.4

[3].《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.1.6

[4].《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.2.2.2

[5].《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.2.2.5

[6].《住房和城乡建设部关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》第五条、《房屋建筑和市政基础设施建设项目全过程工程咨询服务技术标准（征求意见稿）》5.4.5